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以“被請求保護地”為視角淺析涉外知識產權民事案件準據法確定規則

日期:2019-12-31 來源:知產力公眾號 作者:閆永廉 瀏覽量:
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作者 | 閆永廉 北京市東城區法院民三庭法官  


隨著我國對外開放的不斷深入和國際交往的日益頻繁,各級法院受理的涉外知識產權民事案件呈逐年增長的趨勢,準據法的確定是審理該類案件首先要解決的問題,但是實踐中,對于相關規則和標準尚存在爭議。11月29日,最高人民法院域外法查明平臺上線,標志著全國法院域外法查明擁有了統一平臺,這無疑為我國涉外法律適用實踐提供了強有力的技術支撐。一時間,如何充分發揮該平臺的作用,提升該類案件法律適用水平又成為了各界關注的焦點。本文將從“被請求保護地”的概念辨析入手,對涉外知識產權民事案件準據法確定的一般規則及特殊情形進行初步分析和探討。


一、“被請求保護地”的概念和含義


《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)第七章,對涉外知識產權民事案件的法律適用問題進行了專章規定,該章共包含三個條款:


第四十八條規定,知識產權的歸屬和內容,適用被請求保護地法律。


第四十九條規定,當事人可以協議選擇知識產權轉讓和許可使用適用的法律。當事人沒有選擇的,適用本法對合同的有關規定。


第五十條規定,知識產權的侵權責任,適用被請求保護地法律,當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律。


其中,第四十八條及第五十條中均將“被請求保護地法律”規定為相應法律關系的準據法,可見準確理解“被請求保護地”的含義對于適用相關法條至關重要。實踐中,對這一概念的理解多有分歧,主要有兩種觀點,一種是將其解釋為在其領域內提起保護請求的國家,比如法院地、執法機關所在地等;另一種是將其解釋為請求提供保護的國家,比如權利登記地、注冊地或侵權行為地等。筆者認為,正確理解這一概念要充分考量《法律適用法》作為沖突法的屬性,同時也要從其語源——《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》(以下簡稱《伯爾尼公約》)中尋找依據。


1、從沖突法的屬性出發


《法律適用法》屬于國際私法的范疇,在國際私法的視野中,存在立法管轄權和司法管轄權的概念。立法管轄權是指國家制定法律的權能,也就是其法律強制力的作用范圍,一般情況下,某一國立法管轄權僅限于其主權領域內,其法律在主權領域內具有強制執行力。司法管轄權是指國家適用法律的權能,也就是其司法機關審理案件的范圍,在沒有國際交往的情況下,其與立法管轄權是完全統一的,均限于國家主權領域內。基于國際交往的需要和便利當事人的考慮,現在各國基本上均認可對具有涉外因素案件的司法管轄權,并根據屬人管轄、國際管轄、法律行為地管轄等規則受理涉外案件,也就是說司法管轄權跨越了國界,與立法管轄權發生了分離。但為了確保案件審理的科學性以及判決的可執行性,各國審理涉外案件時仍然會尊重他國在主權范圍內的立法管轄權,并根據需要適用他國法律,而非一律適用法院地法律。國際私法中的沖突規則正是要解決如何在尊重他國立法管轄權前提下,行使跨越國界的司法管轄權的問題。


眾所周知,知識產權具有地域性,權利人獲得的知識產權只是以一國主權領域為界的一束權利,這正是國家立法管轄權的典型體現。即使對于同一內容,比如同一個作品或者同一商標標識,權利人在A國、B國、C國、D國享有的分別是基于相應國家法律而存在的不同的知識產權A’、B’、C’、D’。每一國的法律只能賦予權利人在該國家領域內的知識產權,也只能保護該國領域內的知識產權,我們權且將該國稱為該權利所屬國。


那么,當訴訟發生時,原告的主張必然依據或者指向其在某一個特定國家享有的權利,該權利只在其所屬國領域內有效,而在其領域內也只有該國的法律可以規定其權利內容并且為該權利提供保護。因此無論哪一國審理該案,基于對他國立法管轄權的尊重,都需要適用該權利所屬國的法律。


2、回歸《伯爾尼公約》的“語源”


“被請求保護地”一詞來源于《伯爾尼公約》第五條第2款[1],其英文原文為“the country where protection is claimed”,雖然有觀點認為該條款并非沖突法規范[2],但鑒于該條款系我國立法上“被請求保護地”一詞的語源,且按照一般的立法技術,應盡量保證法律文本中相同的概念具有相同的含義,故此處的原始含義對于解釋《法律適用法》中的“被請求保護地”仍具有重要的參照意義。


從條款體系解釋的角度看,該條款之前的第五條第1款[3]規定了作者在作品起源國之外享有國民待遇,簡言之就是作者在起源國之外的條約成員國基于各國法律均享有著作權。緊接著,第五條第2款規定了國民待遇享有的條件和標準,前半句規定不需要履行任何手續,也不論起源國是否保護,換言之就是不需要任何條件,就是我們所說的自動保護原則;后半句也就是包含“被請求保護地(國)”的條款,規定保護的程度以及提供的補救方法完全由“被請求保護的國家”法律規定,其實也就是獨立保護原則。綜合上下文內容,該兩款意即作者在起源國之外的每個成員國均享有這些國家法律規定的著作權,享有這些權利不需要履行手續,但權利人主張保護哪個國家的權利,其權利內容和保護措施由這個國家法律規定。由此即可看出,其中的“被請求保護地”含義就是權利人在多個國家享有的多個權利中,提出主張的那個權利所屬的國家(地區)。


從國際條約的功能角度看,《伯爾尼公約》的簽訂是國際版權保護體系初步形成的標志,其與《保護工業產權巴黎公約》并稱為世界范圍內保護知識產權的兩部“根本法”。該條約簽訂的出發點和落腳點始終是加強權利保護,因此貫穿條約全文,從原則理念到具體措辭,均圍繞“保護”展開,強調成員國的保護義務,這既是條約的簽訂宗旨也是其表述特點。“被請求保護地”,使用的便是以成員國為敘述主體,并且強調“保護”義務的措辭方法,意思就是要求“成員國基于權利人請求以其法律保護權利人在其領域內的著作權”;如果轉換為以權利人為論述主體,“被請求”換成“請求”或者“主張”,“保護”換成“享有”或“擁有”,“被請求保護地”則應表述為“權利人主張在其領域內享有著作權的國家(地區)”。目前,國際上占主導地位的觀點也將其理解為“country for which protection is claimed”(被請求提供保護的國家)。[4]


綜上,“被請求保護地”應解釋為“被請求保護的權利地”,也就是指原告所主張的知識產權的所屬地(國),或者說原告主張其在何地(國)享有知識產權。


二、涉外知識產權民事案件準據法確定一般規則


(一)“被請求保護地”是否可以選擇


涉外知識產權民事案件存在眾多關聯地點,如權利起源地、權利授予地、侵權行為地、法院地、工商機關所在地、海關所在地等等。在具體的案件中,上述地點可能會重合,但是各個地點仍然具有不同的法律意義。有觀點認為,應根據不同的案由以及需要審查的法律關系來選擇不同的地點作為連接點,也即作為“被請求保護地”。那么,“被請求保護地”是否可以選擇?我們分別從提起訴訟的原告及受理法院角度試做分析。


1、案件原告如何確定“被請求保護地”


如前所述,本文的觀點是將“被請求保護地”解釋為權利人主張享有的知識產權的所屬國(地)。據此,從理論上說,原告對“被請求保護地”是具有選擇權的,因為民事審判基于原告的訴訟主張而展開,原告在案件中選擇主張其在何地(國)享有知識產權,或者主張其在何地(國)的知識產權受到侵害,法院就應當根據其選擇確定本案的“被請求保護地”,并適用該地(國)法律進行審理。


但是實際上,原告提起知識產權民事訴訟絕非平白無故,必定要追求訴訟利益最大化,具體到個案中,必然是因為確認在某一國(地)享有的知識產權可以帶來相應的經濟或其他效益,抑或是在某一國(地)發生針對其知識產權的侵權行為,因此其才會提起訴訟請求法院確認該國知識產權歸屬,或者追究該國侵權人責任的。可見,對于原告來說,理論上可以對“被請求保護地”進行選擇,但實際上當其訴訟利益特定化之后,其必然是主張訴訟利益所在地(國)的知識產權,相應的,“被請求保護地”也就特定化了。


2、審理法院如何確定“被請求保護地”


民事審判恪守處分原則[5],法院的審理活動基于原告的起訴而啟動,圍繞原告的訴請而展開。那么,對于具體涉外知識產權民事案件來說,原告主張的知識產權已經特定化,比如在確權案件中,原告請求法院確認其在某一國(地)享有某項知識產權;在侵權案件中,原告請求法院認定發生在某一國(地)的侵權行為并判令侵權人承擔侵權責任。


根據前文得出的結論,“被請求保護地”就是原告主張享有的知識產權的所屬地,或者說其主張的權利基礎所在地。對于確權類案件,顯而易見,原告主張確認其享有在何地的知識產權,則該地即為本案的“被請求保護地”;對于侵權類案件,原告主張發生在某地的侵權行為,即使原告并未明示其主張在該地享有的知識產權,但因為該地的侵權行為侵害的只能是原告在該地享有的知識產權,故可推定原告主張的系歸屬于該地的知識產權,因此該地(侵權行為地)即為本案的“被請求保護地”。由此也可以看出在同一起侵權案件中,《法律適用法》第48條、第50條規定的“被請求保護地”其實是統一的,同時,這也就是涉外知識產權侵權案件中往往適用侵權行為地法律的原因所在。此時,法院就應當依據《法律適用法》第48條、第50條規定,適用該國(地)法律審理相關請求,在當事人未依法主動選擇的情況下,審理法院并無權選擇起源國、法院地等其他地點作為“被請求保護地”。


綜上,依據《法律適用法》的規定,在具體案件中,當原告訴訟主張固定之后,“被請求保護地”是明確和恒定的,不可隨意選擇和變更。


(二)涉外知識產權民事案件準據法確定一般思路


《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《法律適用法司法解釋》)第13條規定,案件涉及兩個或者兩個以上的涉外民事關系時,人民法院應當分別確定應當適用的法律。可見,同一起民事案件并不一定僅適用同一部或者同一國的法律作為準據法,而是應當按照案件涉及的民事法律關系分別確定應當適用的準據法。


具體到涉外知識產權民事案件,無論權屬糾紛、侵權糾紛或者合同糾紛,往往會涉及一個以上的法律關系,比如常見的知識產權侵權案件,至少就要解決知識產權內容、歸屬認定,以及知識產權侵權責任認定兩個法律關系和問題。按照上述規定,依法應當分析具體的法律關系,進而分別確定準據法,《法律適用法》在知識產權專章設有三個條款,體現的也是這一精神。


一般情況下,應按照《法律適用法》第七章的規定,區分涉外知識產權民事案件中的民事法律關系,分別確定其準據法。1、對于知識產權的歸屬和內容問題,依照《法律適用法》第48條規定,適用被請求保護地法律進行審理。2、對于知識產權轉讓和許可使用合同關系,則依照《法律適用法》第49條規定,首先可由當事人協議選擇適用的法律;如果當事人沒有選擇,則按照《法律適用法》第六章關于合同的規定選擇適用的法律,對于知識產權轉讓和許可使用合同來說,主要是第41條關于合同關系準據法的一般規定。3、對于知識產權侵權責任問題,雖然《法律適用法》第44條規定了侵權責任的準據法問題,但是第50條規定的知識產權侵權對于第44條屬于特別規定與一般規定的關系,按照特別規定優先的原則,應當按照第50條的規定處理。首先,當事人可以協議選擇,但僅能協議選擇法院地法,如果未選擇,則適用被請求保護地法律。


當然,在具體的案件審理過程中,上述法律關系依照相應規則確定的準據法國家可能是重合的,比如在同一個侵權案件中,如前所述,審查權利歸屬和內容問題時的被請求保護地與審查侵權責任時的被請求保護地是一致的,一般均為侵權行為地;在該案件中也可能涉及到權利的轉讓或者許可使用問題,如果這種轉讓和許可使用也發生在侵權行為地,那么在當事人沒有特別選擇的情況下,審查權利轉讓和許可使用合同適用的仍是該地法律。在這種情況下,該案中對于三種法律關系審查的準據法均為侵權行為地法律,但是其選擇的法律依據各有不同,不可混淆。


三、涉外知識產權歸屬問題準據法確定的特殊情況


《法律適用法》第48條規定,知識產權的歸屬和內容,適用被請求保護地法律,這是關于知識產權歸屬問題準據法確定的一般原則,但是對于知識產權在“被請求保護地”以外產生和流轉的,就可能存在例外。


該種例外主要是指涉案知識產權客體(主要指作品)基于被請求保護地之外區域的雇傭、委托、合作等關系而產生,或者權利在被請求保護地之外區域進行了轉讓或許可等流轉的情形。在這種情況下,知識產權的歸屬與勞動人事、委托、合作或者轉讓、許可等合同關系復合在一起,由于當事人在建立上述合同關系時預期遵循的一般均為所在地的法律,如果一律適用被請求保護地法律來確定歸屬,很可能出現違背當事人意愿,顯失公平的結果。例如,英國《版權、外觀設計和專利法》第11條規定:除非雇傭合同有相反規定,由雇員在受雇期間創作之文學、戲劇、音樂或藝術作品,其雇主為首位版權所有人。而根據我國《著作權法》規定,受委托創作的作品,著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定,合同未作明確約定或者沒有訂立合同的,著作權屬于受托人。關于職務作品,除符合特定條件的特殊職務作品,著作權亦屬于作者。假如英國某一公司的雇員基于職務完成的作品在中國被擅自使用,該公司向中國法院提起侵權之訴,該侵權案件的審理首先要確認著作權的歸屬,若簡單適用“被請求保護地”即中國法律,則根據著作權法規定,該雇員應是著作權人,英國公司喪失著作權人身份,這就導致作品著作權歸屬處于不穩定的狀態,而且不符合當事人自身的意愿和預期,有失公平。所以,《法律適用法》第48條也因此飽受爭議。


但是筆者認為,這并不能構成對《法律適用法》第48條質疑的充足理由,因為問題并非出在法律規定本身,而是由于對法條機械的適用所導致的。筆者認為,該種情況下處理知識產權歸屬問題時,對于其中涉及勞動關系、委托合同、轉讓或許可合同等法律關系的部分,應當按照《法律適用法》第41條、第43條、第49條等規定,適用相應法律關系的準據法處理,此外的一般性問題才按照第48條規定適用“被請求保護地”法律。對于上述英國公司雇傭作品的案例來說,因作品基于雇傭關系而創作,則確定權利歸屬時按照《法律適用法》第43條關于勞動合同關系準據法的規定,即適用勞動者工作地法律,難以確定勞動者工作地的,適用用人單位主營業地法律,那么依據查明事實,就可適用英國法來確定著作權歸屬了。關于權利的內容、保護程度等則適用“被請求保護地”中國的法律。


之所以采取這一規則,主要考慮到以下理由:


首先,《法律適用法司法解釋》第12條規定,涉外民事爭議的解決須以另一涉外民事關系的確認為前提時,人民法院應當根據該先決問題自身的性質確定其應當適用的法律。第13條規定,案件涉及兩個或者兩個以上的涉外民事關系時,人民法院應當分別確定應當適用的法律。上述情形下,相應合同關系中各方當事人權利義務的分配顯然決定了后續知識產權的歸屬問題,屬于認定權利歸屬必須解決的先決問題,人民法院應根據該法律關系自身的性質確定其適用的法律,即便是與“被請求保護地”不相同的法律,亦符合上述司法解釋的相關規定。


其次,知識產權歸屬與合同關系、勞動關系等其他法律關系復合的情形,較之于一般的知識產權歸屬問題,具有特別與一般的關系,根據特別規定優先于一般規定的法律適用原則,適用合同關系、勞動關系等的準據法處理相關問題更符合法律適用的基本原理。


再次,適用合同關系、勞動關系等準據法更能保證權利歸屬的穩定性,也更能體現尊重意思自治的精神。如前所述,各國關于合同關系及勞動關系等的法律規定不盡相同,如果均適用“被請求保護地”法律,則隨著“被請求保護地”的變化,權利歸屬可能也會變化,始終處于不穩定狀態。按照《法律適用法》第41條及第49條規定,對于包括知識產權轉讓可許可使用在內的合同關系,當事人可以協議選擇適用的法律,但是即使合同當事人沒有明示選擇,但其既然選擇成立了某項合同關系,意味著其接受相應地區或國家法律對于合同權利義務的調整,所以適用相應地區法律更符合當事人真實意愿。


最后,再次回歸《伯爾尼公約》,第五條第2款作為“被請求保護地”的語源,規定由被請求保護國(地)法律規定的系保護的程度以及補救方法,其中“補救方法”可對應《法律適用法》第五十條中的侵權責任,“保護的程度”可對應《法律適用法》第四十八條中的權利內容,可見根據條約的規定,權利的歸屬并非必然由被請求保護國法律規定。


還應當注意到,上述規則適用于有必要審查流轉過程的情況,如果在權利流轉過程中或者流轉之后已經通過其他方式足以彰顯其歸屬的,則審理法院應當直接進行認定。比如,作品著作權歸屬的署名推定,《伯爾尼公約》十五條[6]明確規定了這一原則,公約第五條第2款規定各成員國獨立保護原則時,保留了“除本公約條款外”,說明對于這一原則各成員國業已接受并應予保障,作為成員國我國著作權法規定了署名推定原則,所以在審理涉外著作權民事案件時,如果涉案作品具有符合法律規定的署名,我國法院有權按照署名推定原則直接認定其著作權歸屬,而不必回溯其整個權利流轉過程。


四、結語


綜上,《法律適用法》中的“被請求保護地”含義是可以明確的,而且在特定案件中,其指向也是明確和恒定的。在涉外知識產權民事案件中采用“被請求保護地”的準據法標準最大程度的遵循了知識產權的地域性原則,有利于保障案件審理的科學性和判決結果的可執行性,但在適用過程中,要結合案件的具體情況,避免機械套用導致有失公平的裁判結果。


[1] 《伯爾尼公約》第五條第2款為“享有和行使這些權利不需要履行任何手續,也不論作品起源國是否存在保護。因此,除本公約條款外,保護的程度以及為保護作者權利而向其提供的補救方法完全由被要求給以保護的國家的法律規定。”見于國務院法制辦公室編《中華人民共和國知識產權法典》,中國法制出版社2014年版,第455頁。


[2] 董炳和:《每周評論:如何理解伯爾尼公約中的“被要求給以保護的國家”?》,載于微信公眾號“炳叔講知產”。


[3] 《伯爾尼公約》第五款第1款為“就享有本公約保護的作品而論,作者在作品起源國以外的本同盟成員國中享有各該國法律現在給予和今后可能給予其國民的權利,以及本公約特別授予的權利。” 見于國務院法制辦公室編《中華人民共和國知識產權法典》,中國法制出版社2014年版,第455頁。


[4] 吳文靈、朱理:《涉外知識產權關系的法律適用—以涉外民事關系法律適用法第七章為中心》,載于《人民司法》2012年第9期。


[5] 張衛平:《民事訴訟法》,法律出版社2004年第1版,第26、27頁。


[6] 《伯爾尼公約》第十五條,第1款為“受本公約保護的文學藝術作品的作者,只要其名字以通常方式出現在該作品上,在沒有相反證據的情況下,即視為該作品的作者并有權在本同盟成員國中對侵犯其權利的人提起訴訟。即使作者采用的是假名,只要根據作者的假名可以毫無疑問的確定作者的身份,本款也同樣適用。”第2款為“以通常方式在電影作品上署名的自然人或法人,除非有相反的證據,即推定為該作品的制片人。” 見于國務院法制辦公室編《中華人民共和國知識產權法典》,中國法制出版社2014年版,第455頁。

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